原题目 ：强奸一名双性恋者(生物学上被认定为男性)，并被判强奸罪 本文来自东方前沿网
来源：刑事司法 圈。作者：梅贤明、 张太洲 、李炳南（福建省高等 人民法院）。原题：强奸双性人的犯法 形态如何认定。福建南安法院最终对该案判决被告组成 强奸罪。法院认为，小刘有明显的女性第一性征，且历久 以女性生活，其社会性别为女性，性自主权依法应受刑法掩护 。法院认定，魏某、黄某的行为组成 强奸罪，且具有轮奸情节。魏某还组成 抢劫罪。魏某犯数罪，应数罪并罚。另外，魏某曾被判过刑，五年内再有意 犯此罪，是累犯，当从重处罚 。南安法院一审判决，魏某被决定执行有期徒刑13年，剥夺 政治权利1年，并处罚 金1000元；黄某犯强奸罪，判处有期徒刑10年，剥夺 政治权利1年。
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【案情】
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1996年刘某甲捡拾抚养 了新生婴儿刘某。刘某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成长中历久 以女性身份生活。成人后的刘某有明显的女性第一性征，未进行户籍挂号 。 东方前沿网
2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某某、黄某某打德律风 约前几天通过QQ聊天认识的 “女孩”刘某一起吃烧烤，刘某与其男朋友石某某共赴约。饭后石某某先离开，刘某走时，二被告人尾随刘某至一公厕时，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某产生 了性关系。
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【评析】 东方前沿网
本案争议焦点是：没有户籍、以女性身份生活的双性人在DNA 的AMEL基因座检测为X/Y即男性的情况下，二被告人是否组成 强奸既遂。 东方前沿网
一种意见认为，二被告人组成 强奸罪（未遂）。虽然刘某一直以女性身份生存，但其是双性人，且经检测DNA的 AMEL基因座表示 为X/Y（即男性）。被害人没有户籍证明，也未经妇检，那么应当以现有掌握的DNA检测结果为标准 认定被害人刘某为男性。强奸罪掩护 的客体为女性性自主权，被害人为男性，不存在刑法上所掩护 的客体。因刘某为生物学上的男性，故二被告人所侵犯的客体不存在，是对象不克不及 犯。
笔者认为，二被告人组成 强奸罪既遂。理由如下： copyright www.qqlingdiw.cn
1.刘某具有女性生理特征 东方前沿网
证人刘某甲（刘某养父）的证言证实刘某具有男女双生殖器官，是双性人，但刘某从小到大一直以女性身份生活。且证实刘某是其收养没有户籍等信息。证人刘某乙（刘某的姑姑）的证言证实刘某具有女性第二性征，与普通女性无异。证人石某某证实刘某为其女朋友，其与刘某产生 过性关系，进程 与女性无差别 。证人吴某某证实刘某为其女性租客，穿戴 为女性，声音也为女性但声线对照粗。被告人魏某某、黄某某的供述均证实其强行与刘某产生 性关系的进程 与普通女性无异。上述证人证言、被告人供述等均证实刘某具有女性生理特征，可以以女性身份进行性生活。虽然DNA的AMEL基因座表示 为X/Y即为男性，但不克不及 排除刘某具有女性生殖器官等女性生理特征。 copyright www.qqlingdiw.cn
2.刘某社会性别为女性 内容来自www.qqlingdiw.cn
刘某从被其养父刘某甲收养以来一直以女性身份生活。养父为刘某所取的名字为女性姓名，刘某一直沿用该姓名。刘某自我认定之性别为女性，着女装、化女妆等，在外表上完全为女性，才招致二被告人强奸。刘某的社会关系一致认为其为女性，其交有男朋友石某某，并与其过正常性生活，且石某某也从未疑惑 过刘某的性别。从社会性别身份认同感上来看，刘某自我认同为女性；从社会性别化的个别 特征来看，刘某的个别 特征为女性；从社会性别展示上来看，刘某在社会上所展示的性别为女性；从社会性别进程 来看，刘某的社会性别进程 依然为女性；从社会性别化的婚姻关系来看，刘某与他人均以为其为女性并有男友，即刘某的社会性别化的婚姻关系为女性；从社会性别信念来看，无论他人对刘某照样 刘某对自身的性别信念均为女性。因此刘某的社会性别为女性。 copyright www.qqlingdiw.cn
3.刘某司法 上性别界定的进程 东方前沿网
虽然刘某的DNA的AMEL基因座表示 为X/Y即为男性，但其无论生理特征照样 社会性别均指向女性。刘某自其养父收养以来并没有解决 相应的户籍，在司法 上缺乏对刘某性其余 界定。刑法所掩护 的利益是来源于社会生活的，是调剂 社会关系的重要渠道。刑法学上妇女的焦点 概念与生物学上的妇女的焦点 概念存在交叉关系。通常情况下，生物学上的妇女就为刑法学上的妇女。刑法上所认定的妇女是以生物学上的女性为基准，但更多的是因为女性所处的社会关系中的弱势位置 而特地设置相应刑律例 范来掩护 女性。本案中刘某虽然DNA检测鉴定申报 DNA的 AMEL基因座表示 为X/Y，但刘某明显具有女性生理特征，且社会关系一直为女性社会关系，因此不克不及 仅仅因为DNA的 AMEL基因座为X/Y而否定 其女性生理特征以及女性社会关系。因此在刑法上，认定刘某的性别为女性加倍 相符 刑法法益的要求。 本文来自东方前沿网
4. 依据第一种意见不雅 点存在明显瑕疵
